加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。

随后，集体经营性建设用地入市的试点开始，一批集体经营性建设用地通过拍卖进入市场。这就意味着，国家必须实行严格的土地用途管制：农用地转为建设用地必须极为谨慎。

土地的承包人只能是集体经济组织成员，农民身份一旦丧失，集体有权收回承包土地。土地属于集体所有的意识形态宣誓功能渐隐，作为市场要素的权利如果长期缺钙，不仅会降低产权的效率，还会在深层次上影响农村的稳定。See Michael. Heller，The Tragedy of the Anti-commons：Property in the Transition from Marx to Markets，Harvard Law Review，Vol. 111，No. 3，（1998），pp. 621-688. [40] 谭晓玲：《必须发展壮大农村新型的集体经济——镇远县羊评镇的调查与思考》，载《贵州社会科学》199 年第10期。[60] 有学者注意到了农村土地集体所有要处理的两重关系，主张农村土地集体所有包含两个关系维度，对内的关系维度和对外的关系维度，对内的关系维度指集体和农民的关系，对外的关系维度指集体和国家的关系，这与作者过去观察到的角度一致。[34] 《中共中央关于在农村建立人民公社问题的决议》第5条。

[30]中国的这场权利——权力转换，为什么没有发生层经在英国发生过的革命？权力的有效运作离不开两点：动机和资源。十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》进一步提出，保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。3.法院定位偏差：庭审均衡受影响 传统功能分析倾向于注重社会结构的静态研究，普遍关注社会均衡概念，而负功能则对观察社会非均衡现象以及建立评价总后果之净差额的准则提供了方法。

广东省某中级人民法院院长认为的行政首长要做到三出（既出庭、又出声、还要出效果）才合格。行政机关负责人出庭应诉制度运行过程中以出庭应诉率等同于出庭应诉本身的指标式考核已然被异化。本文在前两部分的探讨中得出规范内争议预防及化解功能预期达成不能以及实践错位中的负功能所暴露的问题在一定程度上是对行政机关负责人出庭应诉制度本身解读不当的问题。行政机关负责人出庭应诉制度中蕴含了对传统民本思想的传承，它关心民众的诉讼心理期待、重视其利益表达，但是又与传统民本思想中的君主实质本位论不同，增添了庭审的平等与对抗观念，是现代司法文化同传统民本文化的交融，实际上并未以民或官任何一方为诉讼中心，而仅以正义的追求与实现为目标。

于此，法律的同一性在后现代又一次面临挑战，卢曼认为：现代法律已经变成一种指引和分配机会并且解决社会中的功能失调的机制，这些功能失调问题是迅速增长的功能系统内部分层所导致的一个结果。而笔者在梳理各地出庭应诉规范时，也发现行政机关负责人出庭应诉制度与政府法律顾问制度间的紧密联系，如有地方政府在出庭应诉意见中规定：对重大复杂的行政诉讼案件，由政府法制机构协调政府法律顾问参与研究或直接参加应诉。

当现存社会结构总结果的净差额显然是负功能时，就会产生一种强烈的、明显的要求变迁的压力。新设制度并不能完全意义上符合相应的法理，甚至是法治精神、法治逻辑无法解释的，但是却往往在实践中十分实用且容易被民众从情感上所认同。经过文化解释后，我们弄清了行政机关负责人出庭应诉制度所蕴含的民本文化思想，它借用行政诉讼中告官见官的契机，以实现民意表达、共识凝聚与纠纷化解的任务，完成踏往实质法治征途中的阶段性使命。二是部分法院存在迁就行政机关的现象，不仅在发出出庭应诉通知书后会为负责人出庭开绿灯，在案件排期上存在过度商量，而且在主审法官的确定及合议庭人员都力图高配，庭长、院长亲自挂帅。

赵某在《行政机关对其行为无最后发言权——起诉国卫复决（2016）XX号，XX号》中认为行政机关负责人必须出庭，甚至主张行政机关无权聘请律师代理，因此申请对方律师回避。我国行政机关的绩效考核机制作为上级机关约束、控制下行政机关的手段被广泛推广。三、实践中的错位：行政机关负责人出庭应诉的负功能与潜功能的呈现 负功能或功能失灵的研究价值在于负功能本身蕴含着强制、紧张、压力等因素，产生社会不均衡，诱导社会走上变迁的道路。如何在对抗的行政诉讼中精准地把握民本文化的现代性，满足民众告官见官的心理期待，同时又不落入形式主义的窠臼，都是行政机关负责人出庭应诉制度有智慧、有技巧的进行文化传承与改造任务所要考虑的。

如2015年5月律师王某在《因行政诉讼中有关机关负责人拒不出庭一事致S市委书记马XX同志的公开信》中以法庭未能正面回复其对行政机关负责人不出庭的异议而申请回避，我认为合议庭已经不能公正审理这个行政纠纷，而当即提出了请合议庭回避的申请。因此，本文所阐述的理性交往平台相比以往的职权主义模式下的诉讼结构需要更加注重发挥法官的能动作用，充分尊重诉辩双方的辩论权与处分权。

参见高春燕：《行政首长出庭应诉：价值重估与技术改良》，载《行政法学研究》2015年第2期。湖北荆州2014年达到100%，2015年1至8月也保持在100%。

承认这一文化现象意味着行政机关负责人出庭应诉制度功能回归的动力源被激活。湖南株洲全市法院行政诉讼收案548件，行政机关负责人出庭应诉190件，占到了1/3。五、结语 正如赵汀阳先生所说人们所以苦苦进行博弈，根本不是为了获得一些所谓的消极权利，而是为了形成更好的制度，这个制度能保护那些使人们获得最大利益的所有合作关系，而合作关系是安全、幸福等等各种最大利益的必要条件甚至是充分条件。这些作用也许完全不同于直接与他们维护的有关人所承认的目的。以行政机关负责人出庭应诉为例，存在着封闭对抗加剧或诉讼程序阻断等负功能显现的情形，也存在着对行政诉讼框架内其他制度作用的潜功能的情形，具体如下： （一）负功能 1.相对人过度解读：诉讼程序被阻断 行政机关负责人出庭应诉制度纳入《行政诉讼法》调整的构想在修法进程中就曾出现较为强烈的两极争议，该制度起初并未出现在一审稿，而是在二稿和三稿中形成确定的，受到部分学者专家的异议者，主要是行政诉讼负责人出庭应诉是否与基本的诉讼代理人制度相悖，是否有官本位思想倾向？为何以行政机关名义为被告的行政诉讼一定需要机关负责人出庭，而对被告选任诉讼代理人的权利进行限制，会不会导致民众产生我告的就是那个官的误读。另一方面，制定主体以政府为主，各地政府自身制定的大量出庭应诉规范细则构成了该制度运行的实际支撑。

一是部分法院对行政机关负责人认识不清，将其等同于普通的行政机关委托代理人。因此，我们在审视具体的法律制度时，不再局限于正义或道德的角度，需要更多的从社会学角度来考量，以面向未来的角度来考察制度的稳定性与制度功能效用。

被告行政机关对于民本文化的把握在于其可以将该制度作为民众诉求搜集机制，从而改进实际行政执法实践中存在的问题。四、行政机关负责人出庭应诉制度功能回归的路径 （一）凝聚共识点：规则之治的坚守 结构功能主义分析学派领袖帕森斯在其著名的AGIL功能模式中主张系统均衡调适的前提是一致性价值规范的存在,社会行动在整个系统中朝向正确的目标，保证社会系统发展的和谐秩序，一致性的价值规范是必不可少的，他构成了社会秩序的基础。

注释: [1]《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》明确指出支持人民法院依法受理行政案件，健全行政机关依法出庭应诉制度，尊重并执行人民法院生效裁判。于原告而言，诉讼中的民本思想的坚守体现为他方对其诉求的尊重程度，而行政机关负责人亲自出庭应诉可以视为原告诉求表达的专项通道，作为原告的行政相对人此时应当理性地充分利用诉讼救济的机会，在遵守法庭规则，自觉维护庭审秩序的前提下，以机关负责人出庭应诉作为利益表达的契机，寻找适当时机同其发问并展开辩论。

事实上这些担忧和质疑在后来的行政诉讼实践中也逐渐被证实。黄学贤：《行政首长出庭的机理分析与机制构建》，载《法治研究》2012年第10期。其次，这一点也能与出庭应诉案件范围与考核规定相互印证：各地规范文本中不乏出现本单位当年发生的第一起行政诉讼案件、本年度涉诉的前二件行政诉讼案件行政机关的行政诉讼案件一年在XX起以上的，行政首长出庭应诉不得少于X起等划分标准。[19]在笔者调研中发现，计算方法的差异会导致结果的悬殊，有的地方以当月立案数为计算标准，如1月内受理的案件50件，出庭应诉案件10件，但是不意味着1月份的出庭率有20%，因为开庭审理的案件不一定是在本月所受理的案件中，科学的计算方法应该是以个案对应的案号、立案时间为准。

我们不能再从本体论的角度来理解法律，而只能从功能上去理解它。其由地方法治实践上升为国家法律规定背后的法治逻辑有二：一是契合了注重通过法治实践提高政府工作人员法治思维和依法行政的能力、自觉运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的法治理念。

因此，社会制度可能具有的显著作用，只能根据其作为一个更广阔社会体系诸成分的地位来确定。功能分析总是要假设或公然使用一个社会系统所涉及的某些个人动机的概念。

摘要:  行政机关负责人出庭应诉制度自《行政诉讼法》修改后在全国范围内确立及推广至今已近一年，对其关注重点应从制度史梳理、正当性论证、法治意义解读等角度向制度精细化、功能实现等方面转移。行政机关负责人出庭应诉制度颁布实施并非保障争议预防化解，而是作为行政自制的产物塑造政府形象，或者旨在实现法治主义的象征功能

地方立法关于合法性审查的规定主要包括审查主体、审查材料、审查内容、审查程序、合法性审查意见对决策的效力等内容。[24]六种情形为：提供重大事项决策决定的事实有重大出入的。此种模式一方面按照事前、事中、事后的流程架构立法内容，同时以程序制度为主线架构立法，对五大程序公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定单独设章加以规定，细化了各项决策程序制度的规定，完善了决策的程序机制。有关机构审核不严，失职、渎职的和其他导致决策违法的情形。

这些规定与《联邦行政程序法》一起形成了对规章制定程序的系统规范，规章制定程序成为美国行政法规范的重点内容。（3）行政机关利用现有机制发展出制定规则时要遵循新的程序规则，如管制协商程序。

宋烁，中国政法大学法学院博士研究生。[11]目录制在苏州比较好地解决了启动重大行政决策程序难的问题，由于较好利用了互联网技术平台解决了困扰其他地方虽有立法却得不到落实的困境，苏州市政府法制办于2015年申报的重大行政决策目录化管理和网上运行获第八届中国地方政府创新优秀实践奖。

重大决策的实施结果与目的是否一致。[13]海南省、山东省、广西壮族自治区、四川省、黑龙江省、广东省、上海市、河北省、内蒙古自治区、浙江省、北京市10余个区县都已出台关于政府法律顾问的规定。